שני הצדדים צודקים.

כל הדמוקרטיות המאושרות דומות זו לזו, כל דמוקרטיה אומללה – אומללה בדרכה שלה. הדמוקרטיה הישראלית פגומה. אין לה חוקה. הרשות המבצעת שלובה ברשות המחוקקת. הרשות השופטת היא המגבלה העצמאית היחידה על כוחן המשולב של שתי האחרות.

אבל לרשות השופטת יש את הבעיות שלה. לעתים, בית המשפט העליון פוסק ללא גיבוי חוקי. לשופטים יש יתרון מובנה בבחירה של מחליפיהם. התוצאה היא מצג שבו לקבוצה קטנה יש כוח רב מדי לקבל החלטות במקום נבחרי הציבור. במבחן התוצאה הצר, זה לא תמיד רע, אבל זה עקום: אזרחי מדינת ישראל נהנים מזכויות שלא מוגדרות בחוק – חופש הביטוי, למשל – מכוח פסיקות בית המשפט ולא מכוח חוק כלשהו.

אבל יש גם סיבות. בית המשפט פועל כפי שהוא פועל מכיוון שנבחרי הציבור, לדורותיהם, מסרבים להגדיר זכויות בסיסיות. יותר מכך, נבחרי הציבור מסרבים להגדיר את גבולות המדינה, אופיה, מי רשאי לגור בה, ובאיזה תנאים.

נבחרי הציבור מסרבים להגדיר בגלל האיזון הבלתי אפשרי בין מדינה ״יהודית״,״ דמוקרטית״, ו״כובשת.״ ישראל היא דמוקרטיה ליברלית רב-לאומית, אבל גם ביתו היחיד של מיעוט נרדף. המיעוט הנ״ל לא נופל להגדרות הנפוצות של ״דת״ או ״קבוצה אתנית״.והמיעוט עצמו מורכב מתת-קבוצות עם הגדרות עצמיות ושאיפות טריטוריאליות מגוונות.

אולי ניתן לגשר בין השאיפות האלו. אך עד כה, לנבחרי הציבור היה קל יותר להשאיר את כאב הראש הזה לבית המשפט העליון ולא לחוקק חוקים שעלולים להכעיס קבוצה כזו או אחרת או לקעקע את דמותה הדמוקרטית של ישראל.

המתחים הפנימיים הם רק חצי מהסיפור. ישראל נמצאת במשבר בטחוני תמידי, מוקפת אויבים קטנים וגדולים ששואפים להשמידה (עד שיוכח אחרת). בנוסף, ישראל שולטת על שטח בו חיים בערך שלושה מיליון פלסטינאים. הנ״ל אינם אזרחי ישראל, לא מצביעים בבחירות, ובעלי גישה מוגבלת לבתי המשפט הישראלים. באותו השטח חיים גם חצי מיליון ישראלים. הנ״ל הם אזרחי ישראל, אבל חיים באזור שממשלת ישראל לא סיפחה ולא החילה עליו את החוק הישראל באופן רשמי.

גם בחזית הזו, הסכסוך מתמרץ את נבחרי הציבור להימנע מהגדרות ברורות. אם ישראל תספח את השטחים, היא תצטרך לתת לכל תושבי הגדה זכויות שוות או להכריז באופן רשמי על אפרטהייד. אם ישראל תצא מהשטחים, היא תצטרך לפנות ולהתעמת עם מאות אלפי אזרחים, או לפחות עם חלק גדול מהם. עד כה, לנבחרי הציבור היה קל יותר להשאיר את המצב עמום.

כל האמור לעיל משאיר את בית המשפט העליון במצב בלתי אפשרי בו הוא גם חלש מדי וגם חזק מדי, גם מפר את העמימות וגם מאפשר אותה. חלש, מכיוון שאינו יכול לפסוק לאור חוקה או חוקים ברורים. חזק, מכיוון שהוא מוכרח לפסוק באופן שאינו מעוגן בחוקים ברורים. מפר את העמימות, מכיוון שהוא נדרש לעתים להכריע בעניינים כאלה ואחרים. ומאפשר את העמימות מכיוון שעצמאותו עוזרת להכשיר או לחפות על פעולות בטחוניות והתישבותיות שעלולות להיות מנוגדות לחוק הבינלאומי.

כתוצאה מכך, בית המשפט העליון הוא מטרה קלה לביקורת מימין ומשמאל. הרבה מהביקורת נכונה – בית המשפט אכן פועל לעתים על בסיס חוקי רעוע ומגדיר דברים שראוי שיוגדרו על ידי הרשות המחוקקת. וכן, השופטים שומרים בקנאות על עצמאותם ועל כוחם להשפיע על הרכב בית המשפט בעתיד. הם עושים זאת, בין היתר, כי הם יודעים שעל בסיס החוק הקיים, ללא בית המשפט אין לאזרחי ישראל זכויות בסיסיות.

על כן, הביקורת כלפי בית המשפט מופנית למקום הלא נכון. החלשת בית המשפט והכפפתו לרשות המחוקקת לא תפתור את הבעיות הקיימות ותביא עלינו צרות חדשות, מבית ומבחוץ. מאידך, חקיקה בחזיתות אחרות תגביל את כוחם של שופטי בג״ץ לחוקק על פי ערכיהם ותשחרר את בית המשפט מהכורח למלא תפקיד של מחוקק בפועל ומגן-יחיד של זכויות בסיסיות.

הגיע העת לבטל את מדיניות העמימות. תושבי ישראל צריכים להסכים על ערכי יסוד משותפים ולעגן אותם בחוק. עד כה, נבחרי הציבור פחדו לעשות זאת מחשש שהכל יתפרק. אפשר להבין אותם. אולי אם ננסה להסכים, הכל יתפרק. אבל כעת, לא ניתן לדחות זאת יותר. חייבים לנסות. ומי יודע? אם ננסה, בעזרת השם גם נצליח.

מה אתם אומרים?